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据此，针对那些没有能力理解基因检测的本质、意义和范围的人的检测只有在特定情况下方可实施。

以罚代管的极端形式是罚款月票/年票的出现，即执法者要求违法者缴纳特定数额罚款，并在一定期限内（一个月或一年）对违法者实施的相同违法行为不予处罚，放任其违法行为的发生。结合公路货运治超执法过程的论述会使以罚代管内部的这种复式法律行为结构得以显现。

这种主张和疑问意味着两人都认为执法者违反了以罚代管博弈均衡中应尽的义务，此时执法者依据成文法律规范实施严格执法的行为对于他们而言丧失了事实上的执法合法性。这种高度的信息不对称为执法者在执法过程中的机会主义行为提供了掩体。由此我们也可以理解为何所谓的罚款月票/年票一般都是正规的省级财政罚款发票，这意味着罚款实际上是进入了地方财政国库中，并未给执法机关带来直接的经济收入，只不过是通过按比例返还的财政分配方式间接流回执法机关成为执法经费，并进而引导了执法者的行为策略选择。作者简介：黄锫，同济大学法学院副教授，法学博士、经济学博士后。（一）违法过剩之下责令改正作为的高昂制度成本 行政执法的制度成本包括直接执法成本和间接执法成本，前者在加里•贝克尔（Gary Becker）的最优执法理论[16]中被界定为执法过程中执法者消耗的无形成本（如工作时间、人员精力等）与有形成本（如执法设备）的总和，它是取得执法成效的必要支出。

即使有利害关系人对执法者怠于执法的责令改正不作为启动了法定行政救济程序（如提起行政诉讼），实现执法者第二性法律义务的可能性也不高。其中A型严格执法是成文法律规范确立的理想法秩序所要求的应然执法状态，也是最符合成文法意义上执法合法性的状态，B型与C型严格执法则是对以罚代管的执法博弈均衡状态的单点突破，属于以罚代管的执法方式向A型严格执法靠拢的过渡形态。以美国集体劳动关系法的盛衰为鉴，我国集体劳动关系法亟需走出国家主义和放任主义的误区，将工业民主树立为价值目标，为这一价值建立牢固的宪法和法律支撑。

[49]然而，上述论断很快被更多的实证所动摇。[44] 如果抽象的经济学分析缺乏直观说服力，那就用实例来服人。根据《中国裁判文书网》的记载，2014年度仅有49起纠纷涉及集体合同，[72]其中劳动者起诉主张集体合同权利的只有6起。有时，同一案件有多个文书，分别涉及一审、二审、再审等。

在短短一代人的时间内，集体谈判成为劳资关系的主流模式，集体劳动关系法甚至成为劳动法的同义语。在经济新常态下，为了维持经济增速，不应发展集体协商。

对于多元主义而言，最大的威胁不在于两派相争，而在于一派独大，使得谈判无法运转。[5]工业民主首先是一种价值导向，它将民主从政治领域推及经济领域，并确定为集体劳动关系法的重要目标。自熊彼特以来，民主的概念在西方政治实践中几乎和选举画上了等号。在价值目标方面，我国亟待打破片面的维稳思维和经济发展思维，将工业民主树立为集体劳动关系法的价值基础，并在《宪法》和《工会法》中找到工业民主的法律依据。

王天玉：工资集体协商行为主观要件的法律塑造——以美国劳资善意谈判义务为借鉴，《社会科学战线》2015年第9期，第232～243页。[42]前注[19]， Clyde W. Summers文， Nw. L. Rev.610，622～624。[76]See Cass R. Sunstein， Human Behavior and the Law of Work，87 Va. L. Rev.205， esp.271～272（2001）. [77]前注[5]， Sidney Webb ＆ Beatrice Webb书，第38页。如今，工人运动、集体谈判和集体劳动关系法的共同没落，已成为不争的事实。

由于个别劳动关系领域的国家规制尚少，且基本限于普通法，所以集体劳动关系法不仅是劳动体系当之无愧的重心，甚至和劳动法的概念本身划上了等号。[68]参见〔美〕戴维•施特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版，第1页。

[63]而我国《宪法》与此迥异，非常强调民主中的公民参与元素。二是要求工会及其官员每年向联邦申报财务状况，并向会员和公众披露。

一方面，正是利益团体之间无休止的讨价还价，使得民主可以运作，也令整体利益在团体间妥协的基础上获得实现。[57]中华全国总工会法律工作部、中华人民共和国劳动部政策法规司编著：《〈中华人民共和国劳动法〉讲话》，中国工人出版社1994年版，第57～58页。这样一来，政治多元主义和法律过程学派实现了融合。其次，工业民主在美国也不被承认为人权，不能从国际法中找到依据。据此，工会的一切组织活动均应当发扬民主。总之，在政治多元主义者看来，所谓民主，就是指利益集团的多元共存和持续谈判。

《工会法》于2001年修订时，取消了关于只有职工人数多于25人的企业才可以建立工会的规定。可见，一旦发生工会不作为问题，会员既无法通过外部监督让工会行动起来，也无法绕开工会、自行寻求其他救济措施。

（一）工会民主：过度集权的困境 美国工会过度集权、对会员权利保障不足的问题，随着《劳管申报和披露法》而有所缓解。三是设置不可放弃的法律底线。

在内在维度上，集体劳动关系法实行工会民主，其衰落可归因于集权对民主的压制。[14]See Archibald Cox， Labor Law， in Harold J. Berman （ed.）， Talks on American Law （rev. ed.）， Voice of America Forum Series，1978， at pp.169～171. [15]参见邓白桦：《纳粹德国企业共同体劳资关系模式研究》，同济大学出版社2012年版，第31～32页。

[72]统计方法如下：2015年1月15日，运用《中国裁判文书网》自带搜索引擎，检索2014年全年制作的、包含集体合同这一关键词的文书，共返回679个结果。[83]例如，施国权诉力奇先进清洁设备（上海）有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书，（2013）沪一中民三（民）终字第2022号。试想，当会员的某些利益无法获得工会代表时，如果允许会员就这部分利益与企业单独协商，岂不可以解决问题？然而，那样做会打破工会内部的步调一致，损害工会的谈判力，所以遭到工会坚决抵制。如果说，《劳管申报和披露法》主要针对的是工会乱作为的现象，那么，从20世纪60年代后期开始，不作为就取代乱作为，成为工会过度集权的突出表现。

例如，一家纺织企业下设纺纱、印染、制衣等多家工厂，由于各工厂业务性质迥异，其员工利益也显著不同，此时就应当一厂一会。其实，美国学者不是没有意识到工会过度集权的弊端。

[6]历史表明：当工业民主的价值导向获得牢固确立、制度设计符合现实需要时，集体劳动关系法就迎来兴盛。前者相当于让生效后入职的员工向工会让渡另选代表机构的权利。

诚然，个别劳动者撇开工会与雇主单独协商，会损害工会的谈判力。狭义的劳动法就是指集体劳动关系法。

[69]例如，叶姗：雇主不当劳动行为的民事救济——基于我国和美国不当劳动行为救济制度之比较，《北方法学》2012年第4期，第93～102页。2.向劳动者个人放权：集体协商vs.个人协商。这里主要指的是不受工会歧视的权利。在内部程序不支持其诉求的情况下，方可向法院起诉。

[42]然而，学者的观点没有成文法、更没有宪法基础，实际影响几乎完全依赖法院的认可。[21]Madden vs. Atkins，151 N. E.2d 73，78（1958）. [22]参见前注[19]， Clyde W. Summers文， Nw. L. Rev.610，620。

遗憾的是，美国集体劳动关系法没有走出这一步。[2]美国劳动法（labor law）概念有狭义和广义之分。

要发展集体劳动关系法，就必须打破片面追求保增长、求发展的观念，以新的价值目标抗衡提高社会生产率的政策取向。[13] 基于上述考虑，《国家劳动关系法》建立了美国集体劳动关系法的制度框架。